法务专栏

【学法专区】担保小常识

2010年05月08日

担保有关名词解释
    担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。
  保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
  抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
  动产(权利)质押,是指债务人或者第三人将其动产(权利)移交债权人占有,将该动产(权利)作为债权的担保。
  留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
  定金,指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
 
担保中的风险防范
    担保是商品经济社会中的一项重要的法律制度,它能极大地活跃市场和促进经济的发展。在借贷、购销、运输、加工承揽等经济活动中,债权人可以担保方式保障其债权的实现。债权人可以从以下几个方面防范担保活动中的风险:
  1、债务人必须提供合格的担保人。
    根据我国担保法规定,国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。在实践中应注意,对于上述单位以外的其他单位或个人,债权人可以委托律师对其资信进行调查,以查明担保人的担保能力。
  2、债务人必须提供合格的抵押物、质押物。
  债务人提供的抵押物、质押物须符合法律的规定。要特别指出的是,下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)集体所有的土地使用权一般不能抵押;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
  质押分为动产质押和权利质押。对于动产质押,债权人必须对动产进行调查,查明动产是否有权利限制等状况。对于权利质押,债权人除查明权利的权属状况外,另须特别注意以有限责任公司的股份出质的,还适用公司法中股份转让的有关规定,考虑可能的法律障碍。
  3、抵押、质押中的登记问题。
  担保法规定了某些特定财物的抵押和出质必须经登记后生效。例如:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(三)以林木抵押的;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的;(五)以企业的设备和其他动产抵押的。上述财产应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。又如:以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。
  担保实务中情况比较复杂,债务人应当根据实际情况,并不限于上述三个方面考虑来防范和减小可能的风险。
 
 
抵押权优先受偿顺序的规定
    所谓优先受偿顺序,是指同一财产向两个以上抵押人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款应当优先清偿谁的债权。
    担保法规定了以下的清偿顺序:
    一、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
    先登记的抵押合同的效力优于后登记的抵押合同的效力,先登记的抵押合同的抵押权人优先受偿。受偿后抵押物处理有剩余的,由次等记的抵押合同的抵押权人受偿。如果几个办理抵押物登记的抵押合同的先后顺序相同,也按照各债权人的债权比例清偿。
    二、 抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物以登记的,按照上述规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
几个抵押合同的当事人均未办理登记手续,按合同生效的时间的先后顺序清偿,第一个生效的抵押合同的债权人首先受偿,清偿之后有剩余的,第二个抵押合同的债权人受偿,依次类推。
 
何谓权利质押及可以质押的权利
    所谓权利质押,是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。担保法规定,下列权利可以质押:
    一、 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
    二、 依法可以转让的股份、股票;
    三、 依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权;
    四、 依法可以质押的其他权利。
 
股份、股票质押合同的生效时间
      以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
      股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者质权人约定的第三人提存。
      以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
      股票与票据、债券、存款单、仓单和提单不同,股票的价格随着股票市场的不断变化而变化,股票的担保价值也有可能发生大起大落,而且也有可能出现利用股票的设置的形式回避《公司法》的一些强行性法律规范。为维护股份公司和众股东的合法权益,充分有效地发挥股票质押的积极作用,做出了上述的规定。
      禁止出质人在股票出质后将其股票转让给他人,但并不绝对。若出质人与质权人一致协商同意将作为质押客体的股票予以转让时,即不在此限。但出质人转让股票所有的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
 
留置权适用哪些范围
    担保法规定:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
    留置权必须以法律的规定而产生,非依当事人的合意。我国担保法明确规定的只有保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权人享有留置权。但法律另有规定的除外。如海商法中规定的船舶留置权。以上三种合同的共同特征是客体都是完成一定的工作或履行一定的劳务,并且合同当事人一方依据合同占有对方的财产,而财产被占有一方当事人的义务为交付一定的款项。而当财产被占有一方当事人不能履行交付一定款项的义务时,占有财产一方当事人有权留置对方的财产。
    根据法律规定,虽然不允许当事人任意设定留置物,却允许当事人以约定排除留置权。
 
定金的担保作用是什么?
    定金是债的一方当事人于债成立后履行前,为保证债的履行,而在法律规定的范围内,向对方给付一定数额的金钱的债的一种担保方式。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同的20%。
 
一般保证与连带保证有何不同?
    一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证只要债务人不履行债务,保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。是否承担连带保证责任,必须在保证合同中明确写明,如果不明确的话,则保证人承担连带保证责任。

(行政事务部供稿)

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