法务专栏

企业法定代表人及其相关责任人的经济刑事法律风险

2016年05月31日  转摘自:本文转载自京都律师事务所公众号

本文转载自京都律师事务所公众号,原文标题为: 企业法定代表人刑事法律风险之“签订、履行合同失职被骗罪”。版权归原作者所有,如有侵权,请联系我们删除。
一、法定代表人的法律界定及刑事风险
1.法定代表人的法律界定:
首先我们先明确两个概念,法人和法定代表人。法人不是人,法人是组织机构如某公司是企业法人,某基金会是非营利性法人。而法定代表人是人,通常情况下,企业的第一长官即“老板”,为企业法定代表人。
法定代表人是一个公司企业的自然人代表,他在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务,对内负责组织和领导生产经营活动,对外代表公司企业,全权处理一切民事活动。我国法律实行单一法定代表人制即一个企业或机构,只有一个法定代表人。一般将企业或机构的正职行政负责人作为其唯一法定代表人。例如公司的法定代表人为董事长或执行董事或经理(《公司法》第13条),证券交易所的法定代表人为总经理(《证券法》第107条)。
2.法定代表人的刑事风险:
正是由于法定代表人肩负着对内对外的重要职责,其所承担的法律风险也相对较大:一方面要保证个人的履职行为恰当、合规,不损害公司企业的利益;另一方面又要保证其所代表的公司行为规范、合法,不触碰法律的“红线”。法定代表人更是企业形象的重要体现和企业文化的重要建设者,企业有一位品行端良、正直守法的法定代表人,不仅能为企业树立健康向上的企业形象,还能在无形中引导企业内部不断建设自身核心价值体系,影响企业成员的人生和价值观,不断提升企业核心竞争力。
在刑法规定中,与法定代表人相关的罪名较多,涉及到公司企业经营管理活动的方方面面。为方便阅读,现将法定代表人常涉罪名统计为以下:
欺诈发行股票、债券罪
违规披露、不披露重要信息罪 
妨害清算罪 
虚假破产罪 
非国家工作人员受贿罪 
对非国家工作人员行贿罪
非法经营同类营业罪 
为亲友非法牟利罪 
签订、履行合同失职被骗罪 
国有公司、企业人员失职罪
国有公司、企业人员滥用职权罪
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
背信损害上市公司利益罪 
高利转贷罪
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪 
非法吸收公众存款罪 
擅自发行股票、公司、企业债券罪 
内部交易、泄露内幕信息罪
利用未公开信息交易罪
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
操纵证券、期货市场罪 
背信运用受托财产罪
逃汇罪
骗购外汇罪
洗钱罪
集资诈骗罪
贷款诈骗罪 
票据诈骗罪
金融凭证诈骗罪
信用证诈骗罪
逃税罪 
合同诈骗罪 
非法经营罪 
职务侵占罪 
挪用资金罪 
行贿罪 
单位行贿罪
二、常见罪名解析
签订、履行合同失职被骗罪
1.罪名简介。签订、履行合同失职被骗罪,是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。
2.量刑标准。根据我国《刑法》第167条的规定,签订、履行合同失职被骗,致使国家利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。
3.本罪界定及注意事项。在日常的经营活动中,国有公司、企业、事业单位的工作人员(尤其是法定代表人或其授权的人)经常需要代表本单位对外签订、履行经济合同。在此过程中,如果存在严重不负责任的行为,例如工作马虎,粗枝大叶,未仔细核查对方的主体资格、资信情况、履约能力、货品质量等导致被骗;或者为了急于促成交易,无视规章制度和交易安全,盲目打款,造成损失;或者违反财经纪律,将本单位资金出借或者为其他个人、单位擅自作经济担保,导致款项无法收回等,都有可能构成签订、履行合同失职被骗罪。本罪的构成,需要注意以下几点:
(1)犯罪主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。其他非国有单位的工作人员即使在签订、履行合同的过程中存在不负责任、失职被骗的行为,也不能以本罪定罪处罚。
(2)本罪是过失犯罪。过失犯罪首先是非故意的,包括两种情况,一是疏忽大意,二是过于自信。所谓疏忽大意,是指在合同签订、履行过程中,因为自己的不小心、不仔细而被骗,典型表现是和合同签订的主体资格、合同条款审查不细致,被骗遭受损失;过于自信的过失一般体现在有较强社会经验甚至是具有一定法律常识的法定代表人身上如过于相信自己对情势和对方当事人的判断能力,因自己具有一定法律知识而相信自己有能力规避已经显露出的法律风险等。如果是与对方当事人恶意串通,合伙诈骗本单位财物的,就不再构成本罪而以合同诈骗罪的共犯处罚,此行为不再是过失犯罪,具有明显的犯罪故意。
(3)本罪的成立要求“致使国家利益遭受重大损失”的结果发生。根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第14条的规定,有以下情形之一的,应予立案追诉:①造成国家直接经济损失数额在50万元以上的;②造成有关单位破产、停业、停产6个月以上,或者被吊销许可证和营业执照,责令关闭、撤销、解散的;③其他致使国家利益遭受重大损失的情形。另外,金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的,应予立案追诉。
同时满足上述三点才构成签订、履行合同失职被骗罪,但是企业法定代表人在履行职务,订立、履行合同过程中,仍应坚持审慎原则。特别是非国有企业的法定代表人,虽然签订、履行合同失职被骗不触犯刑事责任,造成经济损失同样会给企业带来损失,甚至导致企业发展停滞。
4.典型案例。刘某为某国有公司法定代表人。2012年,刘某代表公司与某私企接洽采购珍珠业务,在双方洽谈过程中,对方公司法定代表人王某给刘某留下了踏实可靠的印象,刘某与王某还成为了好朋友。刘某基于对王某的信任,在签订合同时,未详细阅读合同条款就草率签章。后该国有公司发现,刘某签订的合同中,王某公司将双方口头协议的500吨珍珠擅自改为500公斤贝壳,在双方未约定单价的情况下,总价并未做相应的减少即该国有公司以本可以采购500吨珍珠的价款采购了500公斤贝壳,且王某不公司不承认该变更为起草合同时出现的笔误。刘某在代表公司订立合同的过程中,未尽审慎义务,致使公司遭受严重损失,刘某即构成签订、履行合同失职被骗罪。
5.刑事风险提示。
(1)签订、履行合同失职被骗的情形,通常发生在初次合作或合作时间不长的商业伙伴之间。因此,对于来历不明的新伙伴需要进行必要的考察。而对于通过熟人、朋友或其他合作企业介绍的商业伙伴,由于有第三方作保,往往更容易产生信赖感,在合作过程中降低风险意识,疏于防范。但事实上,介绍人可能出于朋友帮忙或自身利益考虑而介绍双方认识,对于对方的情况也并不一定十分了解,因此对于合作过程中的风险仍然要谨慎把握。
提示:在尔虞我诈的商业竞争中,信任和友谊固然重要,但作为企业的领导者和领头人,决不能盲目信从。谨慎、独立的思维方式,是企业法定代表人必备的技能。
(2)产品滞销、经济效益不好的老国企容易成为不法分子的诈骗对象。由于各种历史遗留问题,这些企业往往面临着产业结构不合理、企业负担重等各种问题,企业经营困难,急于打开销路、摆脱困境。而不法分子正是利用了企业的这种心理,以大额订单、开展合作为诱饵实施诈骗。
提示:在签订、履行合同前,企业应对合作伙伴的经营发展状况进行充分深入的了解,多次考察、多方了解,三思而后行。
(3)实践中,有些经验丰富的“诈骗老手”,往往不会在第一次合作时就实施诈骗,而是先与对方单位签订小额合同,并如约履行,诱骗对方上钩,并逐渐产生信任感,以至于放松警惕。之后,再与对方签订标的额较大的合同,利用对方信任和疏于防范实施诈骗。
提示:此类方式最难察觉,这就要求企业法定代表人充分利用自己丰富的社会经验,提高发现问题、判断问题的敏锐度。在发现疑点后,果断决策。
6.律师提醒。
(1)由于我国市场经济环境不成熟,诚信体系尚未建立,市场经济主体鱼龙混杂,在对外经济交往的过程中,要特别注意审核对方的经营资质、商业信誉、经济实力等内容。尤其是对于初次合作或者合作时间不长、合作次数不多的商业伙伴,更要特别谨慎,必要时可委托律所等专业机构对对方企业的相关情况进行尽职调查,最大限度地降低交易风险。
(2)降低商业交往风险的最好办法就是严格按照商业规范和财务制度行事。为了促成交易,增加业绩而进行各种风险操作甚至是违规交易,往往容易被不法分子所利用,给公司企业带来损失。而违规操作的行为,往往又是事后证实主管人员和经手人员主观上有过失的重要依据,而使得主管人员和经手人员被追究相关的法律责任。
(3)由于商业交往的风险是普遍存在的,而且有的风险是事先难以预料和预防的,因此在进行商业决策时,尽量多方征集意见,思虑周全。尤其是对于关乎公司企业命运的重大商业决定,依照法律法规和公司章程应当由董事会、股东会等机构集体研究决定的,一定要依法依规进行决策,并且作好记录,相关人员签字盖章。这样做不仅是为了保证决策的科学性,降低决策风险,而且也是为了保护决策者,一旦出现决策失误、被人诈骗的情况,不至出现由个人承担全部责任的情形。
7.相关法条及司法解释链接:
《中华人民共和国刑法》
第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日)
第十四条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;
(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。
本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

(行政事务部供稿)

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