法务专栏

零距离解构商业贿赂

2014年09月22日

前言: 据媒体报道,20137月,以葛兰素史克商业贿赂案为代表的系列事件受到了公安、银监、国税以及检察等部门和司法机关的高度关注,相关部门已开启了大规模的商业贿赂犯罪整治行动;医药界刮起的反商业贿赂行动正在波及其他企业,国内违法成本低的现状或将改变?商业贿赂,企业能“出淤泥而不染”吗?

一、葛兰素史克商业贿赂案

1.基本情况:近年来最严重跨国公司在华涉嫌商业贿赂案

英国制药公司葛兰素史克2013722日在伦敦发表声明,承认中国分公司一些高管卷入贿赂案件。据报道,葛兰素史克有4名中国籍高管被拘留,1名离境的英国籍高管很可能也涉案。共有超过20名药企和旅行社工作人员被立案侦查。这是近年来最严重的跨国公司在华涉嫌商业贿赂案。

2.中国混乱的医疗行业环境VS境外“高贵的身段”

有业内人士指出,GSK其实是“出淤泥而染”,问题的根源在于,身处中国混乱的医疗行业。在中国市场上,人情关系、交际花费、法律风险、销售业绩这几大矛盾掺杂交替,企业很难“不下水”。而在中国,违法成本较低使得其成为外企商业行贿案的主要案发地。

另有观点认为,犯罪没有理由,跨国公司在境外的“高贵身段”带不来它们在中国触犯刑律的豁免权。因此,葛兰素史克应为自身行为负责。

3.反腐:从受贿到行贿

近年反腐主要打击的是受贿方,舆论焦点也大多集中在腐败官员上;为顺利侦破受贿行为,行贿者得到了立法司法的宽容。去年年底,两高联合发布《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,有扭转“重受贿轻行贿”的打击贿赂犯罪模式的趋势。

二、商业贿赂典型罪名分析

商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名,而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧,但大体包括以下八个罪名。

(一)非国家工作人员受贿罪

非国家工作人员受贿罪是指公司董事、监事、职工、其他企业职工或其他非国家工作人员利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的行为。犯公司、企业、其 他单位人员受贿罪,受贿数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;受贿数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

1.立案标准

构成公司、企业、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的,不足较大数额的按一般受贿行为处理。数额较大的具体界限,根据最高人民法院《关于办理违反公司法 受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,索取或者收受贿赂5000元至20000元的,属于数额较大。索取或者收受贿赂10万元以 上,属于数额巨大。

2.律师分析

在正常的市场交易行为中,取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为;而违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,为个人所有的,方认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪。

(二)对非国家工作人员行贿罪

对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的行为。为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

1.立案标准

为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予追诉。

2.律师分析

在被诉前主动交待,并有重大立功表现,不追究刑事责任;在被诉前主动交待,可减轻处罚,或者免除处罚。

(三)受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。

1.立案标准

受贿涉嫌下列情形之一的,应予立案:第一,个人受贿数额在5千元以上的;第二,个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。

2.律师分析

个人受贿数额在5000元以上不满1万元时,如果行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻或者免于刑事处罚。对于索贿行为的,即主动受贿的,根据《刑法》第386条的规定,应从重处罚。

(四)单位受贿罪

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。

1.立案标准

涉嫌下列情形之一的,应予立案:第一,单位受贿数额在10万元以上的;第二,单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:(1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(2)强行索取财物的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

2.律师分析

单位受贿罪由于实施主体的特殊性,在实践中查获的案件很少。单位非法向内部职工收取各种集资、摊派费用,国有单位如学校、企业等利用其垄断地位乱收费等行为,都可能构成单位受贿罪。

(五)行贿罪

行贿罪指为谋取不正当利益,给国家工作人员以财物(含在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费)的行为。

1.立案标准

对个人行贿涉嫌下列情节之一的,应予定罪:(1)行贿数额在一万元以上的;(2)行贿数额不满一万元,但具有下列情形之一的:①为谋取非法利益而行贿的;②向三人以上行贿的;③向党政领导、司法工作员、行政执法人员行贿的;④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

对单位行贿涉嫌下列情节之一的,应予定罪:(1)个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的;(2)个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在 十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:①为谋取非法利益而行贿的;②向三个以上单位行贿的;③向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

2.律师分析

为了打击受贿者,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。不是从轻或减轻,比自首还轻。此外,介绍贿赂者也是如此。

(六)对单位行贿罪

对单位行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物,或者在经济往来中,违反国家规定,给予上述单位各种名义的回扣、手续费的行为。

1.立案标准

涉嫌下列情形之一的,应予立案:第一,个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的;第二,个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万 元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)3个以上单位行贿的;(3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

2.律师分析

在区分罪与非罪的界限时,要注意将本罪与为谋取正当利益而送钱送物和因被勒索而给予财物两种情况区分开来。如果行为人为了谋取正当合法的利益,如本来应当给办理的营业执照、户口转移等手续由于长期得不到解决,或者为 了尽早得到解决而采取送钱送物的手段;或者被勒索而被迫给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,则不构成对单位行贿罪。

(七)介绍贿赂罪

介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

1.立案标准

介绍贿赂,涉嫌下列情形之一的,应予立案:第一,介绍个人向国家工作人员行贿,数额在二万元以上的;介绍单位向国家工作人员行贿,数额在二十万元以上的;第 二,介绍贿赂数额不满上述标准,但具有下列情形之一的:(1)为使行贿人莸取非法利益而介绍贿赂的;(2)三次以上或者三人以上介绍贿赂的;(3)向党政 领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;(4)致使国家或者社会利益遭受大损失的。

2.律师分析

介绍贿赂罪与斡旋受贿的区别在于是否利用本人职权或地位形成的有利条件以及自己是否得到财物。斡旋受贿是一种特殊的介绍贿赂,凡是符合斡旋受贿要件的,只能定受贿罪,不能定介绍贿赂罪。

(八)单位行贿罪

单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。

1.立案标准

单位行贿涉嫌下列情节之一的,应予定罪:(1)单位行贿数额在二十万元以上的;(2)单位为谋取不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:①为谋取非法利益而行贿的;②向三人以上行贿的;③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;④致使国家或者社会利益遭受重大损失 的。

2.律师分析

“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一,也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。

三、企业如何不被“拉下水”从而避免“出淤泥而染”呢?

1. 处理好几组关系:企业家与政府的关系——若即若离

做好刑事法律风险防范,企业家需要处理好官商关系、与商业伙伴的关系、企业内部关系、与红粉知己的关系、个人与单位的关系以及自己与自己的关系。

企业家与政府官员保持若即若离的关系较好,不能太远也不能太近。

2. 增加事前预防刑事法律风险的投入

现今,多数企业家法律意识有所增强,但不少却又还停留在民事风险防范或者事后救济阶段。而一旦“出事”,特别是一旦涉入刑事案件,事后救济的力量相对而言是微弱的。因此,事前预防刑事法律风险显得尤为重要。

3. 企业家与律师:可聘请专业律师作法律顾问

都说每个人都要有一个医生朋友,一个律师朋友,对于企业家而言,律师朋友更是不可或缺。随着律师行业的发展和逐渐健全,能够符合企业家要求的律师会越来越多。而企业家在做重大决策,特别是对是否触碰法律底线心里非常不确定时,都可以听取、参考律师的意见。

四、律师意见

1.针对商业贿赂案件,主体身份认定、个人行为还是职务行为认定、领导责任还是刑事责任认定、既得利益还是远期利益认定以及礼尚往来还是商业贿赂认定,是几大关键问题。

2.佣金的合法性和比例的合理化问题,财务促销费用和成本费用的账目完善,“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”,同样也是商业贿赂案件的关键因素,不容忽视。

远离商业贿赂,出淤泥而不染,有多难?

 

(行政事务部供稿)

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